educalia - SUPERFÍCIE

1. SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPREM

Tribunal Supremo (Sala de lo Civil)

Sentencia núm. 246/2000 de 15 marzo RJ 20001838

ACCESION ARTIFICIAL EN BIENES INMUEBLE: construcción de buena fe en suelo ajeno: efectos: derecho del dueño del terreno a hacer suya la obra: procedencia: falta de prueba de la autorización para edificar: inexistencia de derecho de superficie.
SENTENCIA: INCONGRUENCIA: existencia: determinación de las bases de la indemnización debida por el dueño del suelo: materia no debatida en el juicio limitado a la propiedad de la construcción: infracción del principio de contradicción.
RECURSO DE CASACION: INFRACCION DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO: desestimación: por no respetar los hechos probados.

Jurisdicción: Civil

Recurso de Casación núm. 2589/1995

Ponente: Excmo Sr. Antonio Gullón Ballesteros

Doña Manuela S. F. promovió juicio de menor cuantía contra don Manuel R. L. y doña Ana María R. V. en demanda de declaración de propiedad. Los demandados se opusieron a la demanda y formularon reconvención.

El Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Pontevedra dictó el 27-9-1994, sentencia desestimatoria de la demanda y parcialmente estimatoria de la reconvención, que fue revocada en apelación por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial en Sentencia de 9-6-1995 cuya parte dispositiva decía así: «Fallamos: Que estimando en parte la demanda, debemos declarar y declaramos que la nueva edificación que se acopló y adosó a la casa vieja, y compuesta de planta baja, portal, planta alta terraza y desván, y que se describe en el hecho segundo de la demanda, así como el terreno en que está construida dicha casa nueva, son propiedad de la actora, previa indemnización al demandado de los gastos a que se refiere el art. 453 CC, que se liquidarán en ejecución de sentencia sobre la base de los documentos correspondientes a las declaraciones de los señores mencionados en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia de primera instancia; y que debemos condenar y condenamos a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a que dejen libre y a disposición de la actora las dependencias que ocupan en la obra nueva, después de la liquidación de los gastos mencionados y del pago correspondiente, dentro del plazo que se fije en ejecución de sentencia, que no excederán del máximo fijado por la Ley de Arrendamientos Urbanos. Con condena al reconviniente en las costas de la reconvención y sin condena en las costas de la demanda ni en las de la segunda instancia.

Los demandados-reconvinientes interpusieron recurso de casación.

El TSdeclara haber lugaren parte al recurso interpuesto casando y anulando la Sentencia recurrida en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto de la suya que da en el fallo por reproducidos.

En la Villa de Madrid, a quince de marzo de dos mil.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de lo Civil de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha 9 de junio de 1995, como consecuencia de los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de esa misma ciudad, sobre declaración de propiedad; cuyo recurso ha sido interpuesto por don Manuel R. L. y doña Ana María R. V., representados por el Procurador de los Tribunales don Juan Carlos E. F.-N.; siendo parte recurrida doña Manuela S. F. asimismo representada por la Procuradora doña Susana L. G.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, fueron vistos los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, instados doña Manuela S. F. contra don Manuel R. L. y doña Ana María R. V., sobre demanda civil de declaración de propiedad.

Por la parte actora se formuló demanda con arreglo a las prescripciones legales, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando se dictase sentencia «que condenase a los demandados a pasar por la declaración de que la nueva edificación que se acopló y adosó a la casa vieja, y compuesta de planta baja, portal, planta alta, terraza y desván y que se describe en el hecho segundo de la demanda, así como el terreno en que está construida dicha casa nueva, son propiedad de la actora, previa indemnización a los demandados de los gastos a que se refiere el artículo 453 del Código civil, si a ello hubiere lugar, dejando libre y a disposición del actor las dependencias que ocupa la obra nueva, con imposición de costas». Admitida a trámite la demanda y emplazados los mencionados demandados, su representante legal la contestó oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos y aquí se dan por reproducidos, formulando reconvención en los términos expuestos en su escrito.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 27 de septiembre de 1994, cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Pedro S. F., en nombre y representación de doña Manuela S. F., contra don Manuel R. L. y doña Ana María R. V., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas. Asimismo estimando parcialmente la reconvención debo declarar y declaro la propiedad de los demandados sobre la nueva edificación, compuesta de planta baja, portal, planta alta, terraza y desván, que se describe en el hecho segundo de la demanda, absolviendo a la actora-reconvenida de las otras pretensiones contra ella formuladas. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes».

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1ª Instancia por la representación de doña Manuela S. F. y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia con fecha 9 de junio de 1995, con la siguiente parte dispositiva: «Fallamos: Que estimando en parte la demanda, debemos declarar y declaramos que la nueva edificación que se acopló y adosó a la casa vieja, y compuesta de planta baja, portal, planta alta, terraza y desván, y que se describe en el hecho segundo de la demanda, así como el terreno en que está construida dicha casa nueva, son propiedad de la actora, previa indemnización al demandado de los gastos a que se refiere el art. 453 CC, que se liquidarán en ejecución de sentencia sobre la base de los documentos correspondientes a las declaraciones de los señores mencionados en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de primera instancia; y que debemos condenar y condenamos a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a que dejen libre y a disposición de la actora las dependencias que ocupan en la obra nueva, después de la liquidación de los gastos mencionados y del pago correspondiente, dentro del plazo que se fije en ejecución de sentencia, que no excederá del máximo fijado por la Ley de arrendamientos Urbanos ( RCL 1964, 2885; RCL 1965, 86 y NDL 1844) . Con condena al reconviniente en las costas de la reconvención y sin condena en las costas de la demanda ni en las de la segunda instancia».

TERCERO

El Procurador don Juan Carlos E. F.-N. en representación de don Manuel R. L. y doña Ana María R. V., interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de lo Civil de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha 9 de junio de 1995, con apoyo en los siguientes motivos:

«I.–Al amparo del art. 1692.4º LECiv, por infracción por aplicación indebida del art. 361.

II.–Formulado al amparo del art. 1692.4º LECiv, por inaplicación de los arts. 1511, párrafo tercero, y 1655 del CC.

III.–Amparándose en el art. 1692.4º LECiv, por inaplicación del art. 7 CC».

CUARTO

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la Procuradora doña Susana L. G. en representación de la parte recurrida presentó escrito con oposición al mismo.

QUINTO

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 1 de marzo de 2000 en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Gullón Ballesteros.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero, al amparo del art. 1692.4º LECiv, alega infracción del art. 361 CC, pues no se aplica en caso de que entre el constructor y el dueño del terreno existan vínculos, relaciones jurídicas o negocios que le faculten para construir en suelo ajeno. Esto es lo que ocurre en el caso litigioso, en el que el recurrente procedió mediante autorización que le dio la dueña del terreno en documento privado, que generó en su favor un derecho superficiario.

El motivo se desestima porque la base fáctica en que se asienta su argumentación(autorización escrita de la actora, hoy recurrida)es contraria a la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia, que no estimó acreditada la autenticidad (fundamento jurídico 4º). No hay ningún motivo del recurso en que se acuse de error de derecho en la valoración de la prueba, sólo una exposición de la propia y subjetiva del recurrente, que olvida que la casación no es una instancia más del pleito.

La desestimación del primer motivo conlleva necesariamente la del segundo, fundamentado en que la autorización dio vida a un derecho de superficie.

SEGUNDO

El motivo tercero, al amparo del art. 1692.4º LECiv, acusa infracción del art. 7 CC, y en él se detallan las consecuencias que se derivarían del hecho de que la actora no hubiese dado autorización para construir.

El motivo se desestima, pues aparte de que la sentencia recurrida, con la aplicación del art. 361 CC protege los derechos del recurrente; aparte de que también declara que la construcción se hizo a ciencia, vista y paciencia de la actora, por coherencia con la desestimación de los motivos anteriores ha de proceder la de éste, puesno se ha probado que existiese tal autorización escrita.

TERCERO

El motivo cuarto, al amparo del art. 1692.3º LECiv, aduce infracción del art. 359 de la misma Ley. Se fundamenta en que la actora, para el supuesto de que no se declarase que la construcción era de su propiedad, formuló como petición subsidiaria la de que así se hiciese, previa indemnización de los gastos del art. 453 CC, «lo que se llevará a cabo en ejecución de sentencia». En cambio, la sentencia recurrida fija las bases para ello en su fallo, que no han sido discutidas en el pleito, además de otros extremos.

El motivo denuncia muy defectuosamente una incongruencia por haberse fallado sobre una cuestión que no ha sido objeto del pleito (las bases de la indemnización).Partiendo de que la doctrina de esta Sala es la de que es factible la fijación de las bases de la indemnización cuando de los autos se desprende la posibilidad de hacerla, hay que rechazar que ello legitima para que sobre los extremos que comprenden pueda existir pronunciamiento judicial sin que se haya respetado el principio de contradicción, que es lo que ocurre aquí, pues de las actuaciones se constata que el recurrente no presentó documentación detallada y exhaustiva de los gastos, con las pruebas que eran pertinentes, para reclamar en el presente pleito su valor, sino para defenderse de las alegaciones de la actora de que la construcción era de su propiedad, que es un fin distinto.

CUARTO

La estimación del motivo cuarto del recurso obliga a la casación y anulación parcial de la sentencia recurrida, de la cual se ha de eliminar de su fallo la siguiente declaración: «sobre la base de los documentos correspondientes a las declaraciones de los señores mencionados en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de primera instancia». Sin condena en costas en este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar en parte al recurso de casación interpuesto por don Manuel R. L. y doña Ana María R. V., representados por el Procurador de los Tribunales don Juan Carlos E. F.-N. contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de lo Civil de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha 9 de junio de 1995 la cual casamos y anulamos parcialmente en los términos expuestos en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución, que se dan aquí por reproducidos. Sin condena en costas en este recurso. Sin hacer declaración sobre el depósito al no haber constituido.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de los autos y rollo que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.–Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.– Pedro González Poveda.– Antonio Gullón Ballesteros.– Rubricado.

PUBLICACION. –Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Antonio Gullón Ballesteros, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

2. SENTÈNCIA DE L'AUDIENCIA PROVINCIAL

Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20ª)

Sentencia núm. 308/2009 de 1 junio JUR 2010300920

DERECHO DE SUPERFICIE: Resolución del derecho de superficie pactado entre las partes: Procedencia: incumplimiento de la demandada de los plazos de inicio y finalización de la construcción de un edificio. Recurso de apelación (LECiv/2000): Doctrina general: Forma de articular el recurso de apelación.

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 75/2008

Ponente: Ilmo. Sr. D. Juan Vicente Gutiérrez Sánchez

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00308/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 75 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

JULIO CARLOS SALAZAR BENÍTEZ

SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En MADRID, a uno de junio de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 837/2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 48 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 75/2008, en los que aparece como parte apelante ASOCIACION DE EMPRESARIOS MAYORISTAS DE FRUTAS Y HORTALIZAS DE MADRID, representado por el procurador D. JAIME PÉREZ DE SEVILLA GUITARD, y como apelado MERCADOS CENTRALES DE ABASTECIMIENTO DE MADRID, S.A., representado por la procuradora Dª MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO, sobre derecho de superficie, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid, en fecha 21 de junio de 2.007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por ERCADOS CENTRALES DE ABASTECIMIENTO DE MADRID representada por la Procuradora Dª Mª del Carmen Ortiz Cornago contra ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS MAYORISTAS DE FRUTAS Y HORTALIZAS DE MADRID representada por el Procurador D. Jaime Pérez de Sevilla y Guitard absolviendo a la actora reconvenida de los pedimentos de la demanda reconvencional y expresa imposición a ésta de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO

En la demanda origen de este procedimiento la entidad actora, MERCADOS CENTRALES DE ABASTECIMIENTO DE MADRID (MERCAMADRID), solicita se declare la extinción del derecho de superficie cedido a favor de la entidad demandada, "ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS MAYORISTAS DEL MERCADO DE FRUJTAS Y HORTALIZAS DE MADRID" (ASOCIACIÓN), la cual tras oponerse a dicha pretensión, formuló demanda reconvencional en la que interesaba se efectuaran determinadas declaraciones todas ellas referidas a que por su parte se cumplieron las obligaciones asumidas en el contrato de derecho de superficie, que la demandante inicial ha actuado con mala fe y claro abuso de derecho, que el contrato en cuestión es válido y continúa vigente y que se condene a la demandante reconvenida a que otorgue escritura modificativa de la estipulación primera, punto 3 del contrato de constitución del derecho de superficie en el que deberá fijarse unos concretos plazos de inicio y finalización de la construcción.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda y desestima la reconvención, en los términos reflejados en los antecedentes de la presente y frente a dicha resolución interpuso el presente recurso de apelación la parte demandada articulando el mismo en los siguientes y resumidos motivos de impugnación:

La sentencia no determina la causa en la que fundamenta su pretensión MERCAMADRID, que a su entender es que las obras no se iniciaron antes del día 5 de junio de 2004 y no en la no finalización de las obras y no tiene en cuenta hechos que considera relevantes y que llevaron al incumplimiento del plazo de inicio, reiterando lo alegado en primera instancia en relación a la aprobación y modificación del proyecto de ejecución y las actuaciones de la Gerencia Municipal de Urbanismo en la tramitación y concesión de la licencia de obras; insiste también que la resolución apelada no tiene en cuenta su reiterada pretensión de otorgar una escritura modificativa de los plazos de inicio y finalización de las obras. En segundo lugar, sostiene que la sentencia de instancia infringe, por inaplicación, el artículo 1281.1 del código civil al no instrumentalizar la modificación de los contratos de derechos reales sobre inmuebles, reiterando nuevamente las alegaciones acerca de la extinción de la inscripción registral y vulneración de los artículos 82 y concordantes de la Ley y Reglamento hipotecario y la imposibilidad de obtener una hipoteca para sufragar la construcción y por tanto de realizar la edificación. Como tercer motivo de impugnación reitera la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, con los efectos modificativos por ella pretendidos al entender que concurren todos los requisitos exigidos para ello. Finalmente, sostiene que la sentencia apelada no indaga la verdadera intención de las partes, siendo la suya la de realizar la construcción a que se comprometió, tal como ser deriva de sus propios actos, mientras que la de la parte contraria siempre ha sido la de rescatar la parcela obrando con abuso de derecho.

La entidad MERCAMADRID presentó escrito de oposición al recurso alegando en primer lugar que la apelante reproduce en su escrito de recurso los mismos argumentos de la contestación y demanda reconvencional obviando la valoración de la prueba que hace la sentencia de primera instancia, efectuando por su parte una relación de hechos que considera acreditados y oponiéndose a los motivos alegados de contrario por no ajustarse a lo realmente acreditado en las actuaciones, todo lo cual le lleva a solicitar la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO

Delimitado en los precedentes términos el objeto del presente recurso, la primera cuestión que debemos analizar es la forma en la que la parte apelante articula el mismo. A través del recurso de apelación el Tribunal de apelación asume plena jurisdicción sobre el asunto planteado; ahora bien, la regulación establecida en los artículos 456, 458 y 465 de la LEC impone a la parte apelante que, al solicitar la revocación de una determinada resolución y su sustitución por otra, se realice por medio de escrito en el que se expongan las razones en las que base la impugnación, expresando y razonando los argumentos que a su entender desvirtúen los hechos y fundamentos tenidos en cuenta por el Juzgador de instancia al dar respuesta a lo alegado y probado por ambas partes durante la primera instancia.

En el caso presente, de la lectura del escrito de recurso aquí formulado, se constata que en el mismo la apelante se limita a reproducir lo alegado en el escrito de contestación a la demanda y reconvención, forma de proceder que no se ajusta a las previsiones legales antes indicadas e impide conocer a este Tribunal cuales son puedan ser las equivocaciones en que, a juicio de la apelante, pudiera haber incurrido la resolución impugnada, situación que por sí sola determinaría la desestimación del recurso, por cuanto la sentencia apelada analiza de una manera suficientemente amplia y acertada los hechos sometidos a su decisión y así, tras analizar el contrato de cesión del derecho de superficie y estipulaciones concretas que regulan las pretensiones aquí ejercitadas, examina el comportamiento adoptado y alegaciones formuladas por las partes en relación a todo ello, concluyendo con la procedencia de estimar la demanda y desestimación de la reconvención, lo que entendemos se ajusta a lo efectivamente acreditado en primera instancia.

TERCERO

Junto a lo indicado anteriormente, la desestimación del recurso se deriva de la inconsistencia de las alegaciones de la parte apelante, por cuanto admitiendo haber incumplido el plazo de inicio de las obras, sostiene que ello ha sido por causas que no le son imputables, existiendo, por el contrario, prueba más que suficiente que pone de manifiesto su claro y palmario incumplimiento.

A la vista de los términos en que aparece redactada la escritura pública otorgada en fecha cinco de junio de 2002, no existe duda acerca del contenido y alcance del contrato de cesión del derecho de superficie, en virtud de la cual la aquí apelante se comprometió a construir, por su cuenta y riesgo, un edificio industrial, cuya ejecución y realización se debía llevar a cabo en los términos convenidos en tal escritura pública, tanto en lo que se refiere al Proyecto de ejecución como a los plazos de inicio y finalización, obligaciones que han sido incumplidas por la misma entidad superficiaria apelante y dicho incumplimiento es única y principalmente a ella imputable, por cuanto, después de la firma del contrato, las partes mantuvieron negociaciones, tal como se refleja en el documento de fecha 29 de diciembre de 2003 y en las diferentes comunicaciones que se remitieron entre sí, las cuales revelan una actitud flexible de CAJAMADRID en relación a la exigencia de los plazos concertados contractualmente, como se pone de manifiesto en las comunicaciones remitidas a la apelante en fechas 11 de marzo de 2004,- folio 108-, 11 de enero de 2005 - folio 118-; a diferencia de la ASOCIACIÓN apelante la cual, si bien manifestaba y se comprometía a ejecutar el proyecto una vez obtuviera la licencia oportuna (comunicaciones de fechas 17 de marzo de 2004 - folio 110-, de fecha 21-12-04 -folio 112), una vez obtenida la misma, en fecha 18 de febrero de 2005, incumplió nuevamente el compromiso adquirido, exigiendo a partir de ese momento una modificación unilateral del contrato sin base legal alguna para interesarlo.

CUARTO

Frente a dicha conclusión, no pueden acogerse las alegaciones formuladas por la apelante respecto a que la causa en que fundamenta su pretensión la parte demandante inicialmente, sea únicamente el que las obras no se iniciaron antes del día 5 de junio de 2004, por cuanto lo que reiteradamente se invocaba en la demanda inicial, así como en las diferentes alegaciones formuladas por MERCAMADRID, es que existía un completo y total incumplimiento de las obligaciones asumidas por la ASOCIACIÓN en el inicio de la construcción, y consecuentemente en su terminación, no ya por el transcurso de las fechas acordadas contractualmente, sino porque cuando habían desaparecido las circunstancias objetivas que hubieran podido justificar dicho cumplimiento en plazo, la asociación siguió incumpliendo su obligación, vulnerando lo acordado libre y voluntariamente y lo establecido en el código civil a la hora de regular las obligaciones derivadas de los contratos, por cuanto el cumplimiento de éstos no puede quedar al arbitrio de una sola de las partes (artículo 1256 del cc.) y existiendo contrato válido, las partes que lo suscriben vienen obligadas a cumplir no sólo lo expresamente pactado, sino también todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley (artículo 1258 del cc.).

Partiendo de las obligaciones asumidas por las partes en el contrato inicial de cesión del derecho de superficie y el comportamiento adoptado por ambas hasta que MERCAMADRID decidió requerir a la ASOCIACIÓN demandada para que procediera a poner a su disposición la parcela en cuestión, la verdadera voluntad de las partes no puede tergiversarse en la forma que lo hace la apelante en el recurso de apelación por cuanto lo que ha quedado acreditado es que la primera de ellas en todo momento ha solicitado el cumplimiento de lo convenido, adoptando una actitud flexible y proclive al acuerdo, lo que excluye que pueda considerase la misma como incursa en abuso del derecho, tal como se configura en el artículo 7.2 del código civil , mientras que la verdadera voluntad de la ASOCIACIÓN, ha sido pretender imponer una modificación de los términos acordados inicialmente sin base legal alguna para ello.

QUINTO

Por lo que se refiere a la aplicación al caso presente de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus y el acogimiento en base a la misma de las pretensiones modificativas del contrato interesadas en la reconvención, la misma debe rechazarse de plano, por cuanto, como acertadamente señala la sentencia de primera instancia, no concurren los requisitos que doctrinal y jurisprudencialmente se exigen para ello, dando aquí por reproducida la argumentación expuesta por el juzgador a quo y la jurisprudencia expresamente citada por la parte apelada, en evitación de innecesarias repeticiones.

Finalmente tampoco pueden prosperar las alegaciones formuladas por la apelante en relación a la cancelación del asiento registral referido al derecho de superficie, la vulneración de la legislación hipotecaria y la incidencia que ello ha tenido en la financiación de la construcción, pues ni la cancelación registral alegada se ha producido, como se acredita mediante la certificación del registro de la propiedad aportada por la apelada y por la práctica de la anotación acordada como medida cautelar, ni al sistema de financiación de la obra, respecto del cual nadas e acordó en el contrato de cesión de superficie, puede otorgársele la incidencia que alega la apelante en el cumplimiento de sus obligaciones y no se aprecia existan las infracciones de la ley hipotecaria que invoca la apelante.

En definitiva, el proceder de la demandada constituye un incumplimiento de lo convenido y de entidad suficiente para justificar el acogimiento de la pretensión de la parte actora y al haberlo entendido así la sentencia de primera instancia la misma debe ser confirmada íntegramente.

SEXTO

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante en virtud de lo señalado en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad "ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS MAYORISTAS DE FRUTAS Y HORTALIZAS DE MADRID", contra la sentencia de fecha veintiuno de junio de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 837/2.006, la cual se confirma íntegramente.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.