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1. SENTÈNCIA TRIBUNAL SUPREM

Tribunal Supremo (Sala de lo Civil)

Sentencia núm. 408/1999 de 10 mayo RJ 19992886

PROPIEDAD HORIZONTAL: DERECHOS DE LOS PROPIETARIOS: SOBRE ELEMENTOS COMUNES: Derecho sobre el vuelo establecido a favor de uno de los copropietarios por el constructor: inexistencia de negocio condicional: inaplicación del art. 16 RH por vulnerar el principio de jerarquía normativa: necesidad de consentimiento unánime de todos los copropietarios o, en su defecto, consideración como elemento común, por accesión, de lo construido.

Jurisdicción: Civil

Recurso de Casación núm. 2761/1994

Ponente: Excmo Sr. José Menéndez Hernández

Los hechos necesarios para el estudio de la sentencia se relacionan en sus Fundamentos de Derecho.

El TSestimael recurso de casación interpuesto por don Fernando del C. S. contra la Sentencia de 11-11-1993, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en autos de juicio declarativo de menor cuantía núm. 503/1991, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Telde, sobre derecho de disfrute, casa y anula la misma y, en su lugar, declara inaplicable al caso el art. 16 RH por infracción del principio de jerarquía normativa al oponerse al art. 396 CC y, en consecuencia, condena a la parte demandada, conforme a lo solicitado, a demoler lo construido y, asimismo, declara el derecho de todos y cada uno de los propietarios al disfrute como parte común que es de la techumbre o terraza.

Recurso de Casación Núm.: 2761/1994

Ponente: Excmo. Sr. D. José Menéndez Hernández

Votación y Fallo: 27/04/99

Secretaría de Sala: Sra. Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

SENTENCIA Núm. 408/1999

D. José Almagro Nosete

D. Xavier O'Callaghan Muñoz

D. José Menéndez Hernández

En la Villa de Madrid, a diez de mayo de mil novecientos noventa y nueve.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, como consecuencia de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Telde, sobre derecho de disfrute, cuyo recurso fue interpuesto por don Fernando del C. S. , representado por el Procurador de los tribunales don Manuel Sánchez Puelles, en el que es recurrido don José J. Q. , representado por el Procurador de los Tribunales don Alejandro González Salinas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. -Ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Telde, fueron vistos los autos de menor cuantía número 503/1991, seguidos a instancia de don Fernando del C. S., contra don José J. Q., sobre derecho de disfrute.

Por la representación de la parte actora se formuló demanda, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: «... y tras los trámites procedimentales oportunos se dicte sentencia por la que se declare la obligación de demolición de lo construido y el derecho de todos y cada uno de los propietarios al disfrute, como parte común que es, de la techumbre o terraza».

Admitida a trámite la demanda, por la representación de la parte demandada se contestó a la misma, en base a cuanto hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: «... reciba el presente juicio a prueba, lo que desde ahora se deja interesado, siga el pleito por sus restantes trámites y, en definitiva se dicte sentencia desestimando la demanda, absolviendo a mi representado de todas sus pretensiones, con expresa imposición de costas al demandado por su temeridad y mala fe».

Por el Juzgado se dictó Sentencia en fecha 13 de abril de 1992, cuyo fallo es como sigue:

FALLO:

«Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora doña Francisca López de Medina, en nombre y representación acreditada de don Fernando del C. S., debo absolver y absuelvo a don José J. Q., de todas las pretensiones en su contra formuladas, condenando al actor a las costas causadas en el presente procedimiento».

SEGUNDO. -Contra dicha sentencia se interpuesto recurso de apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada, la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, dictó Sentencia en fecha 11 de noviembre de 1993, cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLAMOS:

«La desestimación del recurso de apelación deducido por el Procurador señor Marrero Alemán en nombre y representación de Don Fernando del C. S. contra la Sentencia de fecha trece de abril de mil novecientos noventa y dos dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Número Uno de Telde, y la confirmación íntegra de la resolución recurrida y la imposición al apelante vencido de las costas del recurso».

TERCERO. -Por el Procurador de los Tribunales don Manuel Sánchez Puelles y González-Carvajal, en nombre y representación de don Fernando del C. S., se formalizó recurso de casación que fundó en el siguiente motivo:

Unico.-«Por infracción de ley y de la doctrina concordante, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley Enjuiciamiento Civil. Entiende esta parte que ha procedido la sentencia recurrida contra lo transcrito en el artículo 396 del Código Civil».

CUARTO. -Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, por el Procurador señor González Salinas, en la representación que tenía conferida de la parte recurrida, se presentó escrito impugnando el mismo.

QUINTO. -No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo del presente recurso, el día veintisiete de abril , a las 10.30 horas, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. José Menéndez Hernández .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

El único motivo de casación opone a la sentencia impugnada la infracción explícita del art. 396 del CC y de los preceptos concordantes de la Ley de Propiedad Horizontal.

En la constitución del derecho de vuelo ahora impugnado, el constructor del edificio ha mostrado una actitud exorbitante y claramente abusiva, como demuestra la cronología documental obrante en los autos: En efecto, en el contrato privado de compraventa de 12 noviembre de 1985 el recurrente adquirió una de las viviendas, aduciéndose que lo hacía «con la parte proporcional de los elementos comunes». Y para desvanecer cualquier posible duda al respecto se subrayó que cuando estuviese concluido el edificio, éste se sujetaría a la normativa de la Ley de 21 de julio de 1960 ( RCL 19601042 y NDL 24990) (es decir al régimen de la Ley de Propiedad Horizontal).

El 31 de julio de 1989 se otorga la escritura de declaración de obra nueva y constitución del edificio bajo el régimen de la propiedad horizontal; sorprendentemente el 25 de abril de 1990, el vendedor otorga otro instrumento «aclaratorio» de dicha escritura, arguyendo que al otorgarse aquélla, por error, se había omitido consignar que se había reservado el derecho de vuelo sobre el edificio, restringiendo el uso de la azotea a favor del propietario de la vivienda núm. ... y que, por ello, en este sentido se rectificaba aquella escritura.

SEGUNDO.-

El art. 6 de la LOPJ ( RCL 19851578 , 2635 y ApNDL 8375) y otras normas básicas coincidentes ordenan a los Jueces y Tribunales que se abstengan de aplicar los reglamentos o cualquier otra disposición, que se opongan a las leyes y al principio de jerarquía normativa. Por ello, esta Sala no puede conceder eficacia jurídica al art. 16 del Reglamento Hipotecario ( RCL 1947476 , 642 y NDL 18733) porque, este precepto se opone al Código Civil y a la Ley de Propiedad Horizontal, en su concreta confrontación con los arts. 369 del CC y 3 y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal .

El derecho de elevación es una realidad en la vida jurídica española y está consagrado en el art. 16 del Reglamento Hipotecario; su establecimiento es correcto en algunos casos e incorrecto en los supuestos de edificios constituidos en régimen de propiedad horizontal .

Este derecho, tal como se programa en el art. 16 del Reglamento Hipotecario, es incompatible con el Código Civil y con la Ley de Propiedad Horizontal, y por tanto, su regulación es inaplicable al caso por contrariar al principio de jerarquía normativa .

Este aserto es verdadero, como lo demuestra la simple lectura combinada del art. 396 del Código Civil y del art. 16 del Reglamento Hipotecario.

-El art. 396 establece que los diferentes pisos o locales de un edificio podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los demás elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones fosos y cubiertas.

-El art. 16 del Reglamento Hipotecario proclama la inscribilidad del derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes que se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero.

Si hacemos pasar este último precepto por la piedra de toque del art. 396 del Código Civil se advierte claramente que deviene inviable. El elevar plantas tiene que hacerse sobre el vuelo, sobre las cubiertas del edificio, que son elementos comunes y como tales pertenecientes proporcionalmente a todos los propietarios del inmueble una vez que el constructor haya enajenado las diferentes partes determinadas. Y por tanto, para apoyar en un elemento común es preciso contar con el consentimiento de la Junta de propietarios; si no, lo construido, por accesión, será otro elemento común, también perteneciente a todos los condueños .

Lo mismo cabe decir de la otra modalidad del derecho: la realización de construcciones bajo el suelo del edificio. El suelo y las cimentaciones son elementos comunes que pertenecen en copropiedad compartida a todos los vecinos, y a todos corresponderá, por accesión, lo que se construya subterráneamente ya que no se puede disponer aisladamente de los elementos comunes sin transmitir al mismo tiempo la propiedad de cada piso .

El que este derecho de elevación se mencione en las escrituras de venta de los diferentes pisos no implica consentimiento tácito de los adquirentes de los apartamentos, dada la indisponibilidad institucional y aislada de los elementos comunes .

TERCERO.-

El art. 16 del Reglamento Hipotecario, con su literalidad, desdibuja la característica de ser un derecho real en cosa ajena. Según este precepto el propietario de un edificio puede reservarse el derecho de elevar una o más plantas sobre él «en caso de enajenación de todo o parte de la finca».

Efectivamente, si no se enajena la totalidad del inmueble (si se transmitiese todo el bien éste pasaría a pertenecer a terceros y por tanto al derecho de elevación se constituiría sobre un bien de otro, siendo un auténtico derecho real en cosa ajena) si por ejemplo, el constructor transmite dos de los pisos de la casa y se reserva diez, es evidente que el derecho reservado en una gran proporción no es un derecho real en cosa ajena, sino un derecho real sobre cosa propia .

El art. 16 del Reglamento Hipotecario configura legalmente el derecho de vuelo como el derecho a elevar una o más plantas sobre un edificio existente o el de profundizar en el subsuelo mediante construcciones antes inexistentes. El propio Reglamento le confiere carácter real y lo declara inscribible. Y lo diferencia del derecho de superficie, al que se refiere el mismo precepto .

CUARTO.-

El único motivo del recurso se basa en la vulneración del art. 396 del CC por parte de la sentencia recurrida. Indudablemente, un reconocimiento del derecho de vuelo, que grave un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, pugna frontalmente con la normativa explícita de dicho precepto y por ello es preciso casar la sentencia recurrida.

Con frecuencia se autorizan escrituras notariales en las que el constructor de una casa de pisos, constituye el edificio en régimen de propiedad horizontal, y, con vistas a la próxima enajenación de las viviendas, se reserva el derecho a levantar una o varias plantas, derecho que ejercitará cuando ya los diferentes pisos pertenezcan a terceros adquirentes, es decir dispone de lo que no es suyo .

Jurídicamente considerado, el negocio es muy sutil. Cuando todavía el edificio es suyo, el constructor se reserva el derecho de levantar una o más plantas, lo cual guarda congruencia con el «ius aedificandi» o facultad de construir «usque ad caelos et ad inferos» que caracterizó tradicionalmente a la «proprietas plena». Pero este derecho reservado se ejercitará normalmente cuando ya los diversos pisos pertenezcan a extraños, con lo que funcionará como un auténtico «ius in re aliena» o propio derecho real en cosa ajena .

El examen de la reserva del derecho de elevación propicia una cierta proclividad a considerar que estamos en presencia de una situación condicional, a pensar que todo depende de que, en su día, se levante o no un nuevo piso .

Pero lo cierto es que no hay tal, sobre todo si ponemos la vista en las condiciones propias, en las determinaciones accesorias de la voluntad, emanadas de la voluntad de las partes contratantes . Sin olvidar, por otra parte, la posible incidencia de una «condictio iuris». Para que admitiésemos la existencia de una condición negocial sería preciso que la adquisición del derecho de elevación se hiciera depender de un hecho incierto . Por ejemplo, si se utilizara ésa o parecida formula: «si vendo el ático del inmueble, me reservo el derecho de levantar un nuevo piso...».

En las escrituras más corrientes, el constructor se reserva el derecho de una forma rotunda y sin hacerlo depender de futuras contingencias. Por tanto no existe auténtica condición .

Lo que ocurre es que la condicionalidad subyace en la entraña de esta figura jurídica. Evidentemente hay una «condictio iuris» que afecta, no al nacimiento del derecho de elevación, sino a la adquisición de la edificación resultante del ejercicio de tal derecho. Todo depende de que el reservista edifique o no. Adquirirá el nuevo piso superpuesto si edifica. No, en caso contrario .

QUINTO.-

Las decisiones adversas al recurrente se han basado en el art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal que, según interpreta el juzgador «a quo», permite al constructor establecer cláusulas sobre el uso de los elementos comunes.

Que esto no es así, lo patentiza la redacción literal del precepto: «El título podrá contener... disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso y destino del edificio... instalaciones y servicios...».

Pero este artículo 5 de la Ley no avala sino que descalifica las afirmaciones del reservista del derecho de elevación.

El uso y destino de los elementos comunes de un edificio constituido en propiedad horizontal no pude decidirse por quien, habiendo transmitido todas las viviendas de que consta, ya carece de vinculación jurídica con la comunidad de propietarios, y si éste, arrogándose facultades de que carece, quiere regular el uso de tales ingredientes de la casa (entre los que están las azoteas) estará conculcando el derecho positivo, adoptando decisiones prohibidas por la ley y por lo tanto nulas .

Los actos proscritos por una ley pueden ser de dos clases, o con prohibición directa o con prohibición indirecta. Los primeros son los que resultan de los términos explícitos de la norma, que vedan, con amenaza de nulidad, las actitudes que se opongan a ella; las otras prohibiciones resultan circumlocutoriamente de un mandato, de una orden positiva: se manda una determinada conducta, en forma imperativa, con lo que, por contraste, se está prohibiendo cualquier actitud opuesta al mandato legal . Esto es claro. Si el legislador ordena que los bienes gananciales deben distribuirse a partes iguales entre los cónyuges al disolverse la sociedad conyugal, es evidente que será contrario a la normativa oficial un reparto disimilar, en el que el marido percibe el 70% del acervo matrimonial y la mujer el 30%. Este reparto sería ineficaz por opuesto a la ley.

Lo mismo ocurre con el régimen de la propiedad horizontal. Según el art. 1 de la LPH esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y en lo que las mismas permitan por la voluntad de los interesados. De ahí que la voluntad de los particulares no tenga ningún juego si las normas no permiten ciertas desviaciones en la regulación legal.

El artículo 396 del CC es rotundo y trasparente: la propiedad separada de cada piso o local lleva inherente un derecho de copropiedad sobre los demás elementos comunes, como el suelo, el vuelo, cubiertas ... Las cubiertas (terrazas, azoteas, solados...) son elementos comunes y el vuelo que está por encima de ellas, también. Y cada piso (como parte integrante o inherente a él) ostenta una cuota sobre esos elementos comunes, de la que no puede ser privado por decisión arbitraria del constructor (antiguo dueño) que carece de derechos actuales sobre el inmueble .

Al edificar dos áticos en alguna forma se está parcelando la azotea, violentando otra de las normas imperativas del art. 396: «las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas junto con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable » .

Si las terrazas y el vuelo sobre ellas son anejo inseparable de los pisos, es evidente que quien no sea dueño de ellos no puede enajenarlas, ni gravarlas, ni afectarles de ninguna forma .

SEXTO.-

Lo que hemos afirmado con respecto a los actos contrarios a las leyes, podemos sostenerlo también con respecto a los actos permitidos. Las leyes pueden permitir de dos formas: o bien facultando expresamente a los interesados para realizar determinados actos o bien si no son afectados por la presión de normas imperativas: de esa forma se permite lo que no se ordena, lo que no se prescribe. El resultado es el mismo que cuando analizábamos la situación desde la óptica de las normas prohibitivas. Porque el art. 396 del CC establece de forma imperativa, que la propiedad de cada piso llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes. Y por tanto, no está permitida una regulación que se oponga a esta estricta normativa. Si los elementos comunes son inherentes (por cuotas proporcionales) a todos y cada uno de los pisos y/o sólo a algunos, es evidente que la disponibilidad sobre el uso de los mismos no se puede sustraer al conjunto de los copropietarios .

SEPTIMO.-

El derecho de elevación al que se refiere el art. 16 del RH será tal derecho y estará legítimamente constituido cuando los titulares de todos los pisos y locales lo otorguen a favor del beneficiario, bien a título oneroso, bien a título lucrativo .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación , interpuesto por don Fernando del C. S. , contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en fecha 11 de noviembre de 1993 que casamos y anulamos, y en su lugar declaramos inaplicable, por tanto al caso, el art. 16 del Reglamento Hipotecario por infracción del principio de jerarquía normativa al oponerse al art. 396 del Código Civil y, en consecuencia, condenamos a la parte demandada conforme a lo solicitado a demoler lo construído y, asimismo, declaramos el derecho de todos y cada uno de los propietarios al disfrute como parte común que es de la techumbre o terraza. Así mismo, condenamos a la demandada al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, y respecto a las de la apelación y las de este recurso, cada parte abonará las suyas.

Notifíquese esta resolución a las partes, y comuníquese a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de los autos y rollo que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. J. Almagro Nosete.-X. O'Callaghan Muñoz.-J. Menéndez Hernández.-Rubricados .

PUBLICACION. -Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. José Menéndez Hernández , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

2. SENTÈNCIA AUDIÈNCIA PROVINCIAL

Audiencia Provincial de Alicante (Sección 5ª)

Sentencia núm. 779/2002 de 15 noviembre JUR 200395663

PROPIEDAD HORIZONTAL: ALTERACION DE ELEMENTOS COMUNES: construcción de nueva planta: disminución del derecho de vuelo y del volumen existente para vistas.

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 365/2002

Ponente: IIlma. Sra. Esperanza Pérez Espino

SENTENCIA NÚM. 779

Iltmos. Sres.:

Presidente: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Esperanza Pérez Espino

Magistrado: D. Enrique García Chamón Cervera

En la ciudad de Alicante, a quince de Noviembre de dos mil dos.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Hugo y D. Raúl , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. Pedro Montes Torregrosa y dirigida por el Letrado D. Antonio J. Gascón Castillo, y como apelada Dª. María Dolores y Dª. Elisa , representada por la Procuradora Dª. Mª del Mar López Fanega, con la dirección del Letrado D. Manuel Antón Ruiz.

I - ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

: Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alicante en los referidos autos, tramitados con el núm. 285 de 2001, se dictó sentencia con fecha 29 de Enero de 2002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda deducida por el Procurador Sr. Montes Torregrosa en nombre y representación de Hugo y Raúl contra Elisa y María Dolores , y con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento a los demandantes".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 365-B de 2002, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la celebración del acto de la deliberación y votación el día 14 de Noviembre de 2002 en el que tuvo lugar.

TERCERO

En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

II - FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

: Dos son los motivos del presente recurso de apelación, uno referente a error en la apreciación de la prueba y aplicación indebida del artículo 396 del Código Civil, y otro en cuanto a inexistencia de servidumbre de luces y vistas, interesando así que se declaren ilícitas las obras realizadas por las demandadas y expuestas en los apartados a), b), c), d) y f) del suplico, consistentes en la demolición del volumen levantado en plantas piso, reposición del forjado, demolición de la escalera interior, levantado de puerta principal y sustitución de la misma por una ventana, y demolición y reposición de alicatado de la planta baja en la fachada principal.

Con relación al primer motivo, hay que tener en cuenta que efectivamente la planta baja aparece descrita en la escritura de compraventa de 14-9-90 (documento n° 3 de la contestación a la demanda), como "vivienda en la planta baja de la casa n° DIRECCION000 de esta Capital... Y consta de vestíbulo, cuarto de aseo, cocina, comedor, tres dormitorios y patio en el fondo". El patio por tanto es un elemento privativo del inmueble de las demandadas, respecto del cual también costa en esa escritura que "la referida finca no constituye hogar familiar alguno", y ello precisamente porque ya existía desde 1986 un local de negocio dedicado a guardería infantil.

A su vez, el demandante D. Hugo es propietario de la vivienda sita en el primer piso, y el otro demandante D. Raúl del piso 2°. La vivienda del Sr. Hugo aparece descrita como "consta de vestíbulo, cuarto de aseo, comedor cocina con galería sobre el patio que tiene en el fondo y tres dormitorios". Por tanto, el comedor-cocina recae sobre el patio que es precisamente el de las demandadas.

En Junio del año 2000 aproximadamente, éstas procedieron a realizar obras en el patio que desde luego, como hemos vista, es un elemento privativo. Ahora bien, parte-de las obras realizadas en dicha patio no afectan a elementos comunes, pero no puede decirse lo mismo de la sobreelevación llevada a cabo en la azotea que cubría el local de la planta baja, ya que evidentemente el volumen levantado sobre uno de los tres dormitorios que componen la planta baja, aunque recae sobre un elemento privativo, no faculta a la parte demandada a construir una altura, pues pasó de ser una mera azotea o terraza transitable a una estancia (ver fotografias).

Es por ello, que la construcción de esa nueva planta afecta al titulo constitutivo, sin que por tanto pueda permitirse dicha abra que ha supuesto una patente disminución del derecho de vuelo y del volumen que antes existía para vistas del piso contiguo propiedad de D. Hugo .

Ello implica que en ese aspecto sea estimada la demanda, lo que determina a) la demolición del volumen levantado en planta piso, b) la reposición del forjado, impermeabilización, pavimento y peto perimetral de la terraza, y c) demolición de la escalera interior y ejecución de la misma en patio de luces, ya que claramente se vulneró con esas obras realizadas y examinadas, el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, constituyendo las mismas un perjuicio para el otro propietario que desde luego ve mermado su derecho esencial como es el de intimidad.

Por otro lado, la nueva construcción también infringe el artículo 12 de la citada Ley, ya que afecta a un elemento común como es el vuelo, el cual viene recogido como tal en la enumeración del articulo 396 del Código Civil, afectando así al titulo constitutivo que para su modificación debe observarse el régimen establecido en el artículo 17-1ª, esto es la unanimidad de todos los que componen el edificio.

SEGUNDO

No puede decirse lo mismo de las obras que afectan a la fachada del edificio, y las cuales consistieron en reconversión en puerta de acceso directo a la calle de lo que antes era una ventana, ya que los demandantes, como así se recoge en la sentencia de instancia, también efectuaron obras que modificaron el aspecto y configuración exterior de la fachada, cerrando las terrazas mediante estructura de aluminio blanco y cristal.

En consecuencia, no puede obligarse a las demandadas a demoler la obra que aquí examinamos, cuando precisamente los demandantes también realizaron otras de similares características, produciéndose por esa doble actuación una alteración del aspecto exterior de la fachada.

Por todo ello, los apartados d) y f) del suplico de la demanda deben ser desestimados. Y en cuanto al apartado e), en el suplico del recurso, nada se interesa, por lo que hay que presumir que los actores se aquietaron a la desestimación que en ese aspecto aparece en la sentencia impugnada.

TERCERO

Y por último, alegan los apelantes la aplicación indebida del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo tenor debió considerarse a la codemandada incomparecida Dº. Elisa , citada para el interrogatorio, como tal y por reconocidos los hechos. Ahora bien, por un lado, el propio precepto utiliza la palabra "el tribunal podrá..." con lo cual se trata de una facultad de la que se puede hacer o no uso; y por otro lado, la hermana de Dª. Elisa , también demandada, sí que compareció, sin olvidar que ambas regentan una guardería de la que desde luego no podían ausentarse a la vez por cuestiones obvias, implicando ello una causa justificada en esa incomparecencia.

Y en cuanto a la carencia de licencia de apertura y de obras por parte del local, ello constituye una cuestión administrativa que escapa de la jurisdicción de este Tribunal, por lo que en consecuencia no procede examinarla.

CUARTO

Por lo expuesto, se estima en parte el recurso de apelación promovido, se revoca la sentencia de instancia, también parcialmente, y se da lugar con igual carácter a la demanda la cual es estimada respecto de los apartados a), b) y c) del suplico, y desestimados los apartados d), e) y f).

Por aplicación de las artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, no se efectúa declaración alguna en cuanto a las costas procesales causadas en ambas instancias, pues tanto la demanda coma el recurso son estimados parcialmente.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesta, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

III - PARTE DISPOSITIVA

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alicante de fecha 29 de Enero de 2002 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución; y en su lugar, con estimación parcial de la demanda promovida por D. Hugo y D. Raúl contra Dª. Elisa y Dª. María Dolores , debemos declarar y declaramos ilícitas las obras realizadas por ellas, condenándolas así: a) a la demolición del volumen levantado en planta piso; b) reposición del forjado, impermeabilización, pavimento y peto perimetral de la terraza; y c) demolición de escalera interior y ejecución de la misma en patio de luces. Se desestiman los apartados d), e) y f) del suplico de la demanda.

No se efectúa declaración alguna en cuanta a las costas procesales de ambas instancias.

Notifiquese esta sentencia conforme a Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-